一、小产权房的概念

    小产权房是指在农民集体土地上建设的、使用的土地没有经过国家的规划、审批手续、未缴纳土地出让金等费用、不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证、被非本集体经济组织成员（外村村民、城市居民）所拥有的生产经营性用房或生活性住房。在具体操作的法律实务中，“小产权”就是没有“产权”，它是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，而不是严格意义上的法律概念。

二、小产权房的法律适用    

    《宪法》第十条第四款规定:“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条确立了宅基地所有权严格禁止买卖, 宅基地使用权转让需依照法律规定的原则。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律, 第八条确立了包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权,“农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有; 宅基地和自留地、自留山, 属于农民集体所有。”该法第六十二条对村民建房用地(宅基地)做了规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积, 不得超过省、自治区、直辖市规定的标准” 。“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准。”同时该法第六十三条对涉及宅基地使用权在内的集体土地使用权的流转做了规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设, 但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。《土地管理法》第四十三条第一款的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地的除外。就是集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权，从现行法上确立的法律规则来讲，能够进入土地交易的一级市场自由的进行流转的确是欠缺比较扎实的法律根据。《城市房地产管理法》第三十八条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”，《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。按照上述规定，小产权房并没有交付土地出让金，也没有将集体土地使用权变为国有土地使用权。同时，《土地管理法》第六十三条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”这些规定为政府部门认定小产权房销售违法提供了法律依据。1996 年5 月6 日，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》为了加强对农民集体土地的转让管理, 严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发, 明确了禁止农村房屋向城市市民出售。该通知第二条第二款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年国土资源部公布的《关于加强农村宅基地管理的意见》中指出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年6月18日建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》明确表示：“城市居民不要购买在集体土地建设的房屋，有些项目允诺办理的‘乡产权’、‘小产权’，均不符合法律规定，不受法律保护。”依据合同法第52条规定，小产权房买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效。2007年12月30日，国务院于发出了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》，通知要严格控制农村集体建设用地规模，严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模。并且，通知明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2008年7月15日国土部下发通知，要求尽快落实农村宅基地确权发证工作，但明确指出不得为小产权房办理任何形式的产权证明。最高人民法院2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12•4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。因此小产权房从法律角度上讲处于缺乏严格、确定的合法身份。购房者如果购买了小产权房，将面临两大风险：一是土地征收。未来如果涉及到道路、市政等规划变更，国家要对该片土地进行征收，只能对土地的实际所有人做出补偿，而不对购房者进行补偿；二是此类购房合同或协议不受目前的法律保护，土地使用权人若要收回房子，购房者得不到法律的支持。

三、小产权房立法建议

    （一）、建议立法增加规定“法定租赁权”，加以解决小产权房问题。区分房屋买卖与集体土地建设用地使用权，以及宅基地使用权的流转。房屋买卖完全合法，买受人取得房屋后对集体所有的土地享有一个法定的租赁权。如此一来，小产权房成功的合法化了，而且宅基地使用权等依然留在农村集体内部没有对外流转。（二）、将物业税引入以解决小产权房问题，物业税的设定、征收、管理有待进一步的立法明确。 （三）、完善农村土地流转的相关立法，依法对土地流转进行监管区分小产权房开发的不同情形，针对民生性住房与奢侈性消费做不同的处理，严格禁止违法侵占耕地的情形。（四）、农村宅基地使用权的主体,现行法律规定为:以户为单位的农村村民,即农户。建议将其调整为:农户、城镇居民、法人及其他组织。农村宅基地使用权制度的改革,其受益人群将不仅仅是传统意义上的农民,还应该包括广大城镇居民。未来伴随着迁徙自由制度的确立,农村宅基地使用权主体将会发生根本性的变化，农民将不再是确定的身份而是一种职业的选择。工业化与城市化的发展,城乡经济社会一体化将决定社会成员身份的一体化。在切实保障农民安居乐业的前提下,只要是不改变农村宅基地的使用用途,没有破坏其使用的功能,法律应当允许农村宅基地使用权适度地向城镇居民、法人及其他组织流转。城镇居民可以在城乡统一的建设用地市场,以公开规范有偿的方式,受让农民集体土地的宅基地使用权。（五）、建议改变现行法律中只允许农村宅基地使用权在本村村民范围内流转的现状,允许农村宅基地使用权以买卖、继承、赠与、出租、抵押、入股等方式进行流转。将农村宅基地使用权的取得划分为两类:一是农户基于本村村民的身份,依申请审批程序取得农村宅基地使用权;二是农村村民、城镇居民、法人及其他组织,依买卖、继承、赠与等方式取得农村宅基地使用权。该类农村宅基地使用权的取得,是将土地使用权在土地使用权人之间转移而实现的。对于上述的两种农村宅基地取得类型,相关配套制度应当明确以下几个方面内容:(1)  农村宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得,应当采取登记生效的原则，将登记作为不动产物权设立、变更、转让、消灭的生效要件。

申请房屋登记,获得注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。房屋所有权的取得自房屋权属登记完成时生效。(2) 建议设立以“农村宅基地使用金”为核心内容的农村宅基地有偿使用制度，区分农村宅基地的无偿使用与有偿使用。农户依申请并经批准取得的宅基地使用权,是基于农民身份享有的保障其居住的权利,实行无偿取得的原则。农村村民、城镇居民、法人及其他组织,依买卖、继承、赠与等方式,受让农户初始取得的农村宅基地使用权时,应当缴纳农村宅基地使用金。所谓“农村宅基地使用金”,是指农村村民、城镇居民、法人及其他组织,依买卖、继承、赠与等方式受让农户初始取得的农村宅基地使用权时,应当支付给土地所有权人的土地使用费。建议将“农村宅基地使用金”作为服务社会主义新农村建设的专项资金,用于农民集体组织的公共设施、文化教育、卫生医疗、社会保障等项目的建设。 (3)  明确规定农村宅基地使用权是有期限的。

现行立法对农村宅基地使用权的期限没有做出规定,村民享有永久居住的权利。农村宅基地使用权作为一种用益物权也是有期限的物权。关于我国农村宅基地使用权的期限,立法中应当结合我国国情,充分考虑农村宅基地使用权的社会保障功能,建议较国有用于建造住宅的建设用地使用权70年的期限更长一些，自农户最初依申请批准程序无偿获得本集体经济组织宅基地时起算。当农村宅基地使用权期限届满时,农村宅基地的所有权人,有权无偿收回该宅基地的使用权。法律也应当允许农村宅基地使用权人申请续期。

四、解决小产权房问题的指导意见

    一、应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等。宅基地上建造的合法“小产权”房，如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，应当认定合同有效。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，一般应认定其无效。判决时应综合平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成的利益失衡，可以在确认合同无效的同时，判决返还购房款并赔偿损失，赔偿的数额要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡。但买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第三十一条的规定办理。

    二、要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以法院对于占有应依法给予充分保护。

    三、对凡是非法占用耕地、不符合土地利用规划而建设的“小产权房”所进行的流转关系应认定为无效。对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，应依法确认无效。集体建设用地上建造的销售型“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。