案情

    2006年7月4日，被告人吴××为组织妇女卖淫营利，在登封市区嵩阳路南段租赁经营“艳阳天”美容美发店。被告人陶××、王××在该店做服务员。2006年9月30日，被告人杨××、刘×（女，未成年）、申×（女，未成年）、王××在王×（在逃）的组织下，到该店做服务员。由王×和被告人吴××等共同经营该美容美发店。2006年10月1日，被告人杨××伙同王×在河南省驻马店招聘女青年杜×、钟×到该店服务。当晚杜×、钟×到该店后拒绝卖淫，拨打“110”报警，被告人杨××即与刘×、申×、王×将杜×、钟×用出租车带至登封市区西岭飞机场附近，对二人实施殴打，逼迫二人答应以后不再报警，后又将二人带回美容美发店内。在王×的指使下，刘×、申×让二人脱光衣服，搜走二人身上的财物。其间，被告人杨××到了现场之后又接了王×从被害人身上搜来的现金1700元，被告人申×使用了被害人的手机。10月2日早晨，被告人杨××、吴××在“艳阳天”美容美发店一楼贵宾间内分别对钟×实施了强奸。至10月3日，钟×在该店被迫卖淫多次。被告人陶××、杨××、王××、王××明知被告人吴××等在该店组织妇女卖淫，仍分别协助负责为嫖客安排卖淫小姐，收银记帐，看管卖淫小姐等。2006年10月3日，受害人杜×、钟×向登封市公安局报案。公安机关迅速将被告人吴××、杨××、刘×、申×等抓获。

审理过程

    登封市人民检察院以被告人吴××犯组织卖淫罪、强奸罪，被告人杨××犯组织卖淫罪、抢劫罪、强奸罪，被告人刘×、申×犯强迫卖淫罪、抢劫罪，其他被告人犯协助组织卖淫罪向登封市人民法院提起公诉。登封市人民法院依法进行了审理，认为应将强奸作为组织、强迫卖淫罪的加重情节，提高量刑格，以被告人吴××犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元，剥夺政治权利二年。以被告人杨××犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元，剥夺政治权利二年；犯抢劫罪判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金18000元，剥夺政治权利二年。被告人刘×、申×犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金3000元。其他被告人犯协助组织卖淫罪被判处缓刑。宣判后，被告人吴××、杨××、刘×、申×均以量刑过重或抢劫犯罪不能成立为由提出上诉，郑州市中级人民法院在维持原判决罪名的情况下，将四被告人的刑期各减二年。

分歧：

    对被告人吴××、杨××的强奸行为是否应单独定罪及被告人杨××、刘×、申×是否构成抢劫罪有两种意见：

    第一种意见认为：被告人吴××在组织卖淫过程中，强行奸污被害人钟×。之后在其经营的美容美发店又迫使被害人钟×多次卖淫。被告人吴××的组织卖淫行为符合我国《刑法》第三百五十八条第一款第（四）项之规定，应以组织卖淫罪在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产的法定刑幅度内量刑，而不应按组织卖淫罪、强奸罪对被告人吴××实行并罚。被告人杨××的行为系强迫卖淫的行为，又具有强奸被害人迫使卖淫的情节，对其也不应按强迫卖淫罪、强奸罪实行数罪并罚。因此，对被告人吴××、杨××的强奸行为不用单独定罪。

    被告人杨××、刘×、申×殴打被害人后，又搜走了被害人的1700元现金及手机，被害人的手机被搜走后一直被被告人申×使用，被害人的钱物已被被告人杨××、申×等实际占有和控制，被告人的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成。因此，被告人杨××、刘×、申×构成抢劫罪。

    第二种意见认为：被告人吴××、杨××虽然实施有组织卖淫或强迫卖淫的犯罪行为，但他们强行与受害人发生性关系的目的应是满足二人身体需要，而不是为了迫使受害人卖淫，被告人的强奸行为与强迫他人卖淫行为之间没有联系。因此，对被告人吴××、杨××应当分别定组织（强迫）卖淫及强奸罪，实行并罚，即被告人吴××、杨××构成强奸罪。

    被告人杨××、刘×、申×搜走被害人的钱物。根据被告人杨××、刘某在公安机关侦查阶段的供述，搜走被害人的钱物，是防止被害人逃跑，没有占有被害人财物的目的，被害人杜×的陈述中称被告人在搜其和钟×两人钱物及在驻马店所签合同时，讲有等走了再给的陈述。可见被告人目的是为了防止被害人逃跑，而不是占有被害人财物。被告人搜身行为距案发仅相隔两天时间，三名被告人的行为是强迫卖淫的殴打行为的继续，应以强迫卖淫罪对其定罪量刑，而不单独构成抢劫罪。

评析：

    笔者作为一审案件的承办法官，依然坚持第二种意见。理由是：

    分析本案的被告人是否构成强奸罪，我们需要弄明白被告人的犯罪目的及动机。所谓强奸，是指违背妇女意志，使用暴力，胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。本案中被告人的行为属于强奸行为，这一点没有异议，但被告人实施强奸行为的目的仅是为了满足“变态”的生理需要，而不是为了迫使受害人卖淫。《刑法》第三百五十八条第一款第（四）项“强奸后迫使卖淫的”，是指强奸行为与与强迫他人卖淫之间有联系，是强迫他人卖淫的一种手段。如果强奸行为与强迫他人卖淫之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。被告人吴志超在组织卖淫活动中，另起犯意而实施强奸行为，被告人杨××采用殴打，搜身胁迫等方式强迫受害人卖淫已经构罪，在当天晚上又违背受害人意志而与其强行发生性关系，他们的强奸行为与强迫受害人卖淫行为之间并没有联系。因此，被告人吴××、杨××的行为不属于《刑法》第三百五十八条第一款第（四）项的加重情节，而应认定他们在构成组织、强迫卖淫罪时也构成强奸罪。

    抢劫罪，是以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方式使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。行为人主观方面必须是以非法占有公私财物为目的的直接故意。本案中被告人主要是采用殴打伤害及搜身的手段，迫使受害人违背自己的意志进行卖淫，在主观方面并不具有非法占有他人公私财物的故意。因此，被告人的行为不构成抢劫罪。其实，被告人搜身行为是其殴打受害人迫使其卖淫行为的继续，被告人虽采用了暴力手段，并取走受害人身上的钱物，但主观目的还是防止受害人逃跑，从而达到控制受害人迫使其卖淫的目的。因此，被告人的行为构成强迫卖淫罪，不构成抢劫罪。

法官点评：

    本案在对被告人定罪量刑的过程中，重点和难点是确定被告人的罪数形态。对犯罪分子裁量适当的刑罚，是罪刑相适应原则的最终体现，要达到此目的，必须先判明行为人所构成的犯罪个数。行为人的犯罪事实具备犯罪构成的数量，应以行为人的犯罪事实的最终形态（而不是某一种犯罪行为尚在进行之中的过程形态）为基础，并结合犯罪的类型，经具体分析而确定。被告人的行为是一罪还是数罪，要看其行为是否符合我国刑法中实质的一罪、法定的一罪或处断的一罪等一罪的情形。本案中被告人吴××、杨××强奸行为并不属于法定的一罪中情节加重犯的情形，而被告人杨××、刘×、申×搜身的行为却属于处断的一罪中的连续犯。

    所谓加重犯，是一种犯罪形态，是与基本犯相对应的，是指在刑法规定的基本犯的基础上，如果出现刑法分则中所规定的特殊的、明确的、单一的情形，要对犯罪人加重刑罚处罚之条件。我国刑法中规定了情节加重犯。情节加重犯，也称加重情节犯，是某种基本犯罪，因具有某种严重情节或特别严重的情节而被加重法定刑的犯罪形态。“情节”在刑法中包括内容较多，除犯罪构成要件四个方面的任一要件内容以外，犯罪主体的身份也可以作为加重情节而被加重，还有犯罪手段、时间、地点以及犯罪目的、动机等都可以作为加重情节而被加重处罚。情节加重犯可能是实质的一罪，也可能是法定的一罪，而实质上的数罪。如果某一犯罪情节虽然触犯其他或者同一法条，但根据刑法理论或实践，这一情节并不构成单独的犯罪，则其触犯其他法条的情节可以作为情节加重犯的情形而加重的刑法。本案中所涉及的“强奸后迫使卖淫的”就属于组织、强迫卖淫罪的情节加重犯的情形，但适用此情节要求强奸行为与强迫卖淫行为有联系。本案中被告人的强奸行为与强迫卖淫行为没有联系，因此对被告人定罪就不应适用该条款而应分别定组织、强迫卖淫罪和强奸罪。

    要解释第二个问题，就要弄明白“连续犯”概念。连续犯属于处断的一罪的其中一种。所谓的连续犯，是指行为人基于数个同意的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。本案中被告人杨××、刘×、申×等人对受害人的搜身行为因不具有非法占有公私财物的故意而不构成抢劫罪。被告人的行为依旧是在迫使受害人卖淫，因此触犯的罪名依然是强迫卖淫罪。在对被告人量刑时，应在对连续犯按一罪论处，不实行数罪并罚的前提下，按照被告人所触犯罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。本案被告人的行为仅构成强迫卖淫罪，而不构成抢劫罪，但对被告人可以酌情重判。