摘  要：合同解除作为违约的补救方式，包括双方协议解决和单方行使解除权解除两种类型。在合同解除过程中，相关合同解除的对象、合同解除权的行使、合同解除的溯及力以及合同解除与违约责任、损害赔偿关系等问题，均需要深入探讨其理论和实践价值，才能切实理解合同解除的内在含义。

关键词：  合同解除  合同解除权  溯及力  违约责任  损害赔偿

一、合同解除的含义

   （一）合同解除的概念

    从广义上来说，合同解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭。也就是说在合同依法成立生效后而尚未全部履行前，当事人基于协商，法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。我国合同法采广义的概念，包括双方协议解决和单方行使解除权解除两种。狭义上，仅指单方行使解除权的解除。

   （二） 合同解除的类型

    当事人可以通过双方协议解决和单方行使解除权解除两种方式解除合同，但具体来说包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。协议解除即订立解除原合同的合同，这体现了合同自由原则，属于双方解除；约定解除是指在合同成立后尚未全部履行完毕之前，具备约定的条件时，当事人行使解除权而解除合同，属于单方解除；法定解除则是在合同成立后尚未全部履行完毕之前，当事人基于法定事由行使解除权而解除合同，属于单方解除。

    这里要着重理解协议解除和约定解除权的区别，如果双方当事人就解除合同达成一个协议，符合合同自由原则，就属于协议解除；如果合同规定的是有权解除合同，实际上约定的是一种解除权，则是约定解除权的方式解除合同。

   （三）合同解除的特征

    合同解除具有如下四个法律特征： 1.解除的合同必须是合法有效的合同。这有两个方面含义，一方面是指合同解除只适用于合同之债，另一方面，合同只有在依法成立并生效后，才存在解除，无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除问题。 2.合同解除必须具有解除事由。合同一旦生效，即具有法律拘束力，双方必须信守，当事人不得随意变更或解除合同。我国合同法关于合同解除的条件，既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。3.合同的解除必须有解除行为。除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同并不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。4.合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但其消灭是溯及既往还是仅向将来发生，各国立法主张和学术见解不尽相同，我国通说认为，合同解除无溯及力。

二、关于合同解除的对象问题

    我国合同法学界普遍认为，合同解除的对象是已经成立并生效的合同，但已经成立尚未生效的合同是否可以作为解除的对象呢？合同已经成立了，但尚未生效，此时一方当事人实行了严重的不法行为，致使对方当事人若继续固守该合同，等待生效，就会遭受重大损失。在这种情况下，该对方当事人主张解除该合同，应否得到支持?这是司法实务经常遇到的现象，也是一个亟待解决的问题。

    有学者认为，已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象，理由如下:

    (一)解除以有效成立的合同为对象，这是学说的意见，并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。其实，中国现行法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下，如果只有允许解除已经成立但尚未生效的合同,才会公正合理，那么，就不宜固守旧论，而应当重新解释中国现行法上的解除对象。

    (二)依据合同神圣或合同严守的原则，合同一经有效，就必须遵守，不得擅自变更或者解除。即使如此，在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当的后果的情况下，法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同严守原则的束缚，那么，举重明轻，尚未生效的合同，约束力弱甚至没有，就更应当允许解除了，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。

    (三)对于尚未生效的合同，若不允许解除，该合同要么较长时间地停止在这种状态，要么发展到生效履行的阶段，而这两种结果对于无辜的当事人均为不利，该当事人强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，并不适当。如果允许该当事人解除合同，则不会出现此类不适当的结果。

    (四)其实，合同存在着死亡的基因，终将消灭。在中国现行法上，合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。已经成立但未生效的合同在不存在着无效、撤销、效力待定的原因场合，其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度，因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下解除制度，应当是明智的选择，因为已经生效的合同若提前归于消灭，属于合同解除制度的范畴，尚未生效的合同提前消灭也这样处理,比较合适。

    笔者认为，已经成立但未生效的合同作为解除的对象，应当遵循双方协商为主，单方行使解除权为例外的原则。这是因为为了维护合同交易安全，防止一方当事人为了自己利益，滥用合同解除权，为违背诚实信用原则寻找各种借口。法律并未禁止双方当事人协商解除已经成立但未生效的合同，但也未规定该类合同法定解除事由。合同成立后尚未生效前，固守合同生效将使一方当事人利益受到重大损失的情况下，双方协商未果的时候，利益将要受损的一方当事人也不一定必然行使解除权。这要区别不同情况，当该方当事人能够阻止合同生效，就没必要去行使解除权；即使阻止不了合同生效，也并非必然行使解除权，因为如果追究对方缔约过失责任能够弥补利益损失，并且合同生效仍有意义，也没必要去解除合同；除非不解除合同难以弥补利益损失并且合同生效对其已毫无意义，方可行使解除权，当然，这在以后立法中需待于明确。

三、关于合同解除权的行使问题

    各国立法中，对合同解除权的行使程序规定不尽相同。主要有：一种程序是通过法院裁判而解除合同，另一种程序是在当事人享有解除权的情况下解除合同，这又分两种形式，一是合同当然而自动解除，不以当事人意思表示为必要，依法律规定自动解除，一是通过实际行使解除权而解除合同。

    根据我国合同法的规定，我国是采实际行使解除权而解除合同的立法例。具体而言，行使解除权程序包括：

    第一，无论法定解除权还是约定解除权，都要具备一定的事由和条件；第二，解除权必须在规定的时限内行使；第三，解除的通知必须到达非解除权人；第四，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应依其规定；第五，可以采取明示或默示的方式放弃解除权；第六，对解除权有争议，可以请求仲裁机构或法院确认 。对于协议解除程序来说，其实质就是原合同当事人订立一个解除原合同的合同，因此，要遵循从要约到承诺的一般缔约程序和相关要求。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应依其规定。

    但是，在司法实践中，大量涌现当事人没有行使解除权，而请求法院判决解除合同的案例，此时，法院应当如何处理呢？有判决驳回诉讼请求的，也有判决解除合同的。实际上，这涉及到解除权如何行使的问题。我国合同法第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。由此可知，行使解除权应当采取通知的方式，并且必须使通知到达非解除权人。但具体采取什么形式的通知，法律并没有明确规定。笔者认为，一方当事人起诉到法院请求解除合同，法院按着民事诉讼程序，应当将民事起诉状副本发送被告。显然，被告接到诉状，可以视为解除合同的通知到达非解除权人。也就是说，原告利用起诉的方式通知被告解除合同。此时，被告对解除合同若有异议，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。若被告对解除合同没有异议，法院判决解除合同，也不过是一个确认解除合同效力的判决。再者，从减少当事人诉累和提高诉讼效率来说，驳回当事人诉讼请求并非明智之举。

四、关于合同解除的溯及力问题

    合同解除产生合同关系消灭的后果，但对于合同解除以前债权债务关系如何来处理？这就涉及到合同解除的溯及力问题。若合同解除有溯及力，就会发生恢复原状的效果；否则，同解除以前债权债务关系仍然存在，当事人不负恢复原状的义务。

    我国通说认为，合同解除无溯及力，但根据我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可知，我国合同法承认合同的解除应向将来发生效力，即尚未履行的终止履行，同时也承认，合同解除具有溯及既往的效力。也就是说，我国合同法对是否具有溯及力的问题，没有作一刀切的规定。根据合同性质，对于继续性合同来说，合同解除后不具有溯及力，所谓继续性合同就是指至少有一方当事人履行行为处于继续状态的合同；对于非继续性合同来说，结合履行情况，根据协议解除双方当事人或单方解除的解除权人之意志来决定是否具有溯及力，并受诚实信用原则约束。涉诉时，法官可基于诚实信用原则的自由裁量权来决定是否具有溯及力。总之，若选择溯及力，当事人之间或一方负返还义务，否则，当事人之间就已履行部分进行清偿。

    为了保护非违约方和第三人的权益，应对一些特殊合同的解除效力进行合理限定。例如租赁、借贷等以使用标的物为内容的合同及劳务合同很难对已履行部分进行返还，因而其解除应不具有溯及力；委托合同及标的物转移给第三人的合同，为了维护交易秩序和保护善意第三人的合法权益，这些合同的解除也应不具有溯及力。

五、关于合同解除与违约责任关系问题

    双方当事人协议解除或一方当事人行使解除权单方解除合同，守约方是否可以向对方主张违约责任？合同一经解除，双方当事人约定的权利义务已不复存在，主张违约责任也就失去了基础，很显然，守约方不能主张违约责任。但守约方不能主张违约责任，并不意味着其不能向对方主张其他民事责任。

    这里要特别注意协议解除中，一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张因违约造成损害赔偿的民事责任？有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本来就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。相比之下，第二种观点较为合理一些。        

    另外，合同解除时，一方能否要求对方承担违约金或定金责任？违约金是双方当事人约定的附属于合同的条款，是一个从合同，属于补偿性质的。我国合同法施行之前，违约金兼容法定违约金、约定违约金、惩罚性违约金及补偿性违约金等各种形态。根据我国合同法规定，违约金具有约定补偿性，一般不具有惩罚性，如果双方当事人约定单纯的惩罚性违约金，也并非无效，但性质仍属于违约的损害赔偿。定金兼具担保方式与违约责任属性，当事人可以约定定金的性质，若无特别约定，定金的性质是违约定金。因此，违约金和定金条款均是原合同的一部分 ，不具有独立性，原合同被解除而终止的，违约金和定金条款也随之终止，当事人不可再以已终止的条款而主张权利，毕竟违约金、定金责任的意定性不同于损害赔偿金的法定性。当然，双方当事人对合同解除时违约金、定金责任有特别约定的，从其约定。

六、关于合同解除与损害赔偿关系问题

    合同解除，一方当事人可以要求对方承担采取其他补救措施、赔偿损失等民事责任，这些责任与违约责任形式相同，但性质不同，内涵也不尽相同。

从性质上来说，合同解除不是违约责任形式，而是合同违约后的一种补救方式，该责任是合同解除后产生的法律后果；而违约责任是以生效的合同继续存在为前提。

从内涵上来说，采取其他补救措施作为违约责任，主要是指修理、更换等措施；而当其作为合同解除后的民事责任来说，主要是针对标的物的修理、更换等措施。就损害赔偿而言，其内在的含义更是不同。

    合同解除后当事人承担的民事责任，主要包括不当得利的返还责任、损害赔偿责任等。其中，更为重要的是理解合同解除与损害赔偿的关系问题。

    对于合同解除是否可以发生损害赔偿责任问题，各国立法有所不同。有认为合同解除与损害赔偿不能同时并存，有认为合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存，也有认为合同解除与信赖利益的损害赔偿并存。虽然合同解除作为一种违约救济的措施，是守约方得以脱离原合同的束缚，但守约方因对方违约而造成的损害并没有得到补偿。因此，要就违约方在合同解除之后承担损害赔偿责任，更趋于合理。根据我国合同法规定，我国法律承认合同解除与损害赔偿可以同时并存。

    合同解除后损害赔偿的范围是什么？这与违约中的损害赔偿范围一致吗？这是一个值得探讨的问题，我国对此主要有三种观点。一种观点认为该损害赔偿是指无过错方所遭受的一切损害，包括债务不履行及因恢复原状而发生的损害赔偿。 另一种观点认为该损害赔偿是合同解除前因债务不履行而发生的损害赔偿。 还有一种观点认为该损害赔偿包括因不履行合同义务、恢复原状及信赖合同能够得以履行而导致的损害赔偿，但不包括因债务不履行而产生的可得利益损失的赔偿。 比较三种观点，最后一种观点似乎更全面合理一些。

    另外，还应当注意，此处的损害赔偿并非约定的损害赔偿，约定的损害赔偿类似违约金，应为违约责任形式，因此，该处的损害赔偿应该是法定损害赔偿，主张人应对损害的有无及大小负证明责任。