何谓“只重实体，不重形式”？就是对证据审查只重证据的内容是否真实，是否与案件事实相关联，能否与其他证据相互印证，但是忽视了证据本身是否符合法律规定的形式要件，比如证据是否来源合法、是否符合法定的种类形式等等。

    以笔者从2013年至今主审的157件刑事案件为分析样本，在案件办理过程中发现证据形式方面存在问题的案件有39件，约占案件总数的1/4。

    首先是言词证据的瑕疵问题，比如对被告人的讯问笔录和对被害人、证人的询问笔录没有侦查人员的签名，或者笔录的时间、地点等填写不规范等等，显然“办案人手紧缺、压力太大和忘记签名”不是法律认可的合理解释，所以通知补正证据成为必要。

    其次是勘验、检查、辨认笔录的瑕疵问题，最令人头疼的问题是公安总是将勘验、检查笔录混为一谈，无论是勘验笔录，还是检查笔录，都制作成“勘验检查笔录”，检察机关的公诉部门在审查证据时也不予纠正。事实上，依照刑事诉讼法的规定，勘验、检查笔录是不同的、独立的证据形式，不能混作一物，勘验笔录是记载对现场和物证进行勘验的笔录，检查笔录是记载对犯罪嫌疑人人身进行检查的笔录。辨认笔录中存在的问题主要是见证人的问题，主要存在于犯罪嫌疑人、被告人被羁押在看守所的案件中，因为公安在组织辨认活动时邀请的见证人多是辅警等自家的临时聘用人员，这就违背了见证人制度的起码要求，因为这些见证人本就是公安的“自家人”，很难起到公正、令人信服的监督见证作用。

    再次是物证、书证的收集程序、方式的问题。物证的问题主要是不注重审查物证来源，常见于贩卖毒品案件中，往往就是一张孤立的物证照片，没有任何提取、扣押的笔录或者清单，也没有关于原物情况的说明。书证的问题就是书证复制件没有规范的制作说明，完整规范的制作说明应当包括制作人、制过过程、原件存放地点、制作时间和数量等要素。

    上述的证据问题，虽然是侦查机关在侦查取证中没有严格遵循刑事诉讼法的要求所导致，但是检察机关作为代表国家指控犯罪的公诉机关和法律监督机关，对此应当负有审查把关不严和未予纠正的责任。随着被告人的权利意识不断增强和辩护律师在刑事诉讼中的有力介入，公、检、法追究和惩处刑事犯罪的工作面临着更高要求，具体到法院庭审阶段，越来越多的被告人及其辩护律师在证据形式方面对公诉机关提供的证据提出质疑，特别是当前一批以死磕程序为特点的“死磕派”律师更加擅长和偏好在这方面对公诉机关发出“诘难”。

    2014年3月，知名律师迟夙生微博称长沙市开福区检察院公诉人王亚军在庭审上宣称法庭不是讲法律的地方，引发轩然大波（后被证实公诉人并未讲过这样的话，是迟夙生对公诉人的发言断章取义）。开福区法院后来公布了一段庭审录像视频，我在网上原原本本地观看了这段视频，发现律师在法庭上对公诉机关的证据在证据形式方面提了很多质证意见，弄得公诉人疲于应对，很恼火。公诉人为什么会“很恼火”？因为在公诉人看来，辩护律师就抓着证据的形式要件上一些“鸡毛蒜皮”的小问题在大做文章，比如辨认笔录上的见证人是否存在；公安民警关于被告人到案经过的情况说明到底该单独出具还是可以一并署名等等。

    笔者认为辩护律师就证据的形式方面提出质证意见，是律师辩护的权利，并且很多质证意见事实上是于法有据的，应该被法庭所采纳。合法性对于证据而言，和真实性、关联性一样，都是证据的基本属性，不可缺少，这不仅是程序正义的法定要求，也是确保证据真实可靠的必要保障。我国的刑事诉讼法及相关的司法解释对证据的形式要件方面都有较为明确的规定，对于不符合法定要求的证据不能作为定案的根据。

    因此，检察机关对此应当重视，在审查起诉阶段对证据进行审查时不仅要重实体方面的审查，而且要重形式方面的审查，不仅要看证据的内容是否真实，是否与案件事实相关联，能否与其他证据相互印证，而且还要看证据本身是否符合法律规定的形式要件。

    二、公诉案件中只重定罪，不重量刑。

    所谓量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。[1]量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。

    笔者曾经在某县人民检察院的公诉岗位上工作过两年，结合自身的办案经验和认识，笔者认为公诉部门对量刑建议权的行使主要是三个方面：一是查明与量刑相关的事实，确定被告人的量刑情节，明确量刑建议的依据；二是制作并移送量刑建议书，形成书面的量刑建议；三是出庭发表量刑方面的公诉意见，并就量刑与辩方展开法庭辩论。

    在办案实践中，检察机关存在问题主要有两个，首先是检察机关只重定罪方面的审查，不重量刑方面的审查；只重犯罪构成的认定，不重量刑情节的认定。我们认真地审阅检察机关移送的起诉书，即可直观地发现这个方面的问题。以笔者2014年3月—2014年7月办结的45件刑事案件为分析样本，其中有4件案件公诉机关未指控未遂情节，被法院纠正；有3件案件公诉机关指控情节严重不当，被法院纠正；有2件案件公诉机关指控数罪并罚错误，被本院纠正。上述案件数占到总数的20%，特别是王某某贩卖毒品案的起诉书不仅认定数罪并罚错误，而且认定毒品再犯错误，还遗漏了累犯的认定。另外还有2件案件的起诉书在表述量刑事实时存在错误，如刘某寻衅滋事案的起诉书表述了在逃同案犯的赔偿事实，但遗漏了被告人刘某的赔偿事实；曾某某故意伤害案的起诉书对被告人曾某某到案经过的表述不详，与案件证据证明的内容有出入。这样的错误，不仅会导致检察机关的公诉指控会被法院纠正，直接影响公诉办案质量，而且还会导致检察机关因缺乏正确的量刑建议依据，而无法做出适当的量刑建议。

    其次是制作量刑建议书过于随意，导致建议的量刑幅度远远偏离正确适当的范围。量刑建议书是检察机关加盖公章的正式法律文书，是检察机关量刑建议的书面载体和独立文书，其内容一般也是公诉人出庭发表的公诉意见的重要内容，理应规范、慎重、认真。但是实践中检察机关公诉部门制作量刑建议书较为随意，主要表现为：（1）遗漏、错用量刑情节。这个问题主要是本文之前所述的检察机关在起诉书中的认定重定罪、轻量刑的问题导致的，在此不再赘述。（2）建议量刑的幅度过大。对于量刑规范指导意见及相关文件中规定的15种常见犯罪（以下称“常见犯罪”），一般而言，提出一年以下有期徒刑的量刑建议，建议的幅度不能超过六个月，其他的量刑建议的幅度不能超过一年，但是检察机关对一部分案件的量刑建议幅度远远超过了这一要求；而对于“常见犯罪” 以外的其他犯罪，检察机关就更加不会依据情节来确定一个建议量刑的幅度，往往就是照搬法定刑了事，有时候甚至就是一句笼统的“请法庭综合其情节，适当量刑”。（3）建议量刑幅度偏离了正确适当的范围。比如检察机关对贩卖毒品海洛因1—2人次，毒品总量不超过1克的案件，一般建议法院量刑有期徒刑六个月到一年，但是对容留他人吸毒1—2人次，吸食总量不超过1克的案件，也建议法院量刑有期徒刑六个月到一年，这就有问题了，容留他人吸毒罪的社会危害性应当小于贩卖毒品罪，在上述情形下，对容留他人吸毒的判罚理应要轻于对贩卖毒品的判罚，但检察机关向法院建议的量刑幅度是一样的，这个时候我们可以说检察机关对容留他人吸毒罪的量刑建议过重了。又比如，刘某某寻衅滋事案中，刘某某随意殴打他人一次致一人轻微伤，并强拿硬要财物价值2100元，归案后坦白，依据量刑规范指导意见的相关细则规定，对其在有期徒刑六个月到十个月处刑足矣，但检察机关建议量刑有期徒刑二年到三年。量刑建议书存在这些问题可能导致什么样的后果？因为量刑建议书上的内容在法庭辩论阶段被公诉人作为其量刑部分的公诉意见发表，所以会导致：（1）量刑方面不当的公诉意见会被法院纠正，影响办案质量；（2）幅度过大，或者笼统抽象的量刑建议，说了等于没说，不利于检察机关充分行使量刑建议权；（3）偏离适当的量刑建议，会与之后的法院判决结果相差甚远，造成旁听群众和社会舆论对审判公正的误解。

    因此，检察机关在行使量刑建议权时应当注意，首先是对案件事实和证据的审查，不仅要重定罪事实部分，而且要重量刑事实部分；不仅要重犯罪构成方面的认定，而且要重量刑情节方面的认定。其次是严格、规范制作量刑建议书，提出切实可行、正确适当的量刑建议。对15种“常见犯罪”，应当严格、认真按照量刑规范指导意见的相关细则规定计算量刑幅度；对其他犯罪，应当综合量刑情节，参照本地区以往类似案件的判决情况确定量刑幅度。量刑幅度不能过大，更不能偏离适当的量刑范围。

    三、公诉案件中只重书面指控，不重出庭公诉。

    开庭审理是法院对一审案件的被告人定罪量刑的必经程序，一是所有的证据都需经过当庭举证、质证，才能作为定案的依据，二是控辩双方围绕定罪和量刑两个方面都需充分阐述己方观点和理由。代表国家指控犯罪的检察机关要在法庭调查阶段围绕己方指控被告人的犯罪事实及罪名举出充足的证据，并就辩方提出的质证意见予以答辩，对辩方当庭提交的证据予以审查，并提出质证意见；在法庭辩论阶段发表定罪和量刑的指控意见，并对辩方提出的辩解和辩论意见予以驳斥、回应。因此，出庭公诉是检察机关的基本职责，是体现庭审对抗性的重要内容和基本方面，也是检察机关确保正确、有效指控犯罪的必要保障。

    但是相较于书面指控而言，检察机关的公诉部门在出庭公诉方面的表现往往差强人意，主要表现在：（1）照本宣科，应对不足。这是公诉人出庭公诉留给笔者的第一个不好的印象，公诉人在庭审的整个过程基本上就是在念稿子。法庭调查阶段最先是宣读起诉书，在举证、质证阶段就是在读举证提纲，到了法庭辩论阶段在发表定罪方面的公诉意见时就是摘取起诉书关于定性认定的段落宣读一下，在发表量刑方面的公诉意见时就是摘取量刑建议书的重要内容宣读一下。许多公诉人，特别是年轻的、缺乏出庭经验的公诉人都习惯于这种照本宣科的机械式宣读，鲜有能够脱稿自如地发表公诉意见，一旦遇到辩方提出质证意见，或者辩论意见，他们就张口结舌，无所适从。（2）仓促出庭，欠缺准备。这是公诉人出庭公诉时留给笔者的第二个不好的印象。检察机关对一些案件的开庭审理派员出庭时，有时候由于某一些原因临时更换了出庭公诉人，而出庭公诉人由于是临时指派，不是案件在审查起诉阶段的承办人，因此不熟悉案件，又没有及时“补足功课”，导致了出庭公诉人在庭审中频现差错，手忙脚乱。（3）逻辑混乱，缺乏技巧。这是公诉人出庭公诉时留给笔者的第三个不好印象。有一些公诉人面对辩方当庭的异议和辩论意见，他们非常想对辩方“混淆视听”的言论进行驳斥，“以正视听”，但是心有余而力不足，应答起来逻辑混乱，讲不清楚东西，让人听起来不知其所云，有时候不懂得公诉辩论的技巧，隔靴搔痒，对天放炮，不能一阵见血，相当无力。

    笔者曾经作为合议庭成员，参加过一个再审案件的审理。那个案子被告人被指控犯玩忽职守罪，辩护律师在庭审前绝对是做足了准备，费了一番心思，所以在法庭辩论阶段可以滔滔不绝，辩得特别精彩，先不论他的观点是否正确，至少他的理由陈述得相当充分，有条理，语言也很精练，听起来很有说服力，不仅我们合议庭听了觉得他说得言之有理，而且旁听的群众也被他的辩论词所折服。可是我们的公诉人的表现却让人大跌眼镜，反反复复就是在宣读玩忽职守罪的法定罪状，没有针对辩护律师的辩论意见逐条去回应和驳斥，也没有结合案情去阐述被告人的行为如何符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，而且说话结结巴巴，声音也不洪亮，毫无气势。整个辩论过程成了辩护律师激情飞扬的表演时间，而我们的那位公诉人连做“绿叶”的配角也算不上，就是个好不容易憋出几句话的“龙套”。这样的庭审对抗表现，高下立分，带来的负面影响可想而知。

    检察机关之所以存在这样的问题，在思想上是因为顽固的“卷宗主义”思想作祟，认为给被告人定罪只要卷宗证据充足、书面审查到位就够了，庭审只是走走过场，在业务层面主要是公诉人的业务水平良莠不齐造成的。显然，这需要检察机关重视并改正。

    对此，笔者建议：首先是检察机关应当摈弃错误、落后的思想观点，正确认识庭审及出庭支持公诉的作用和意义。庭审是追究犯罪人刑事责任，对被告人判决的必经程序，所有证据只有在庭审中举证和质证才能作为定案的依据，控辩双方的意见也只有在庭审中表达才能得到合议庭的充分考虑和回应。所以，检察机关如果不重视庭审，公诉人在庭审中表现不佳，极有可能导致公诉指控不利的后果。

    其次是检察机关应当加强公诉人出庭方面的业务培训，提高公诉人出庭的业务水平。主要是对公诉人出庭时的专业知识、辩论技巧、逻辑思维、应变能力等方面的培训，还有出庭礼仪方面的培训。一个基本合格的公诉人在出庭时至少要做到仪表端庄、坐姿端正，声音洪亮、吐字清晰，发言流畅、思维清晰，应变得当，沉着镇定。

    再次是选派优秀公诉人负责重要案件的出庭公诉工作。对于重大复杂案件或者具有较大社会影响等案件，检察机关要指派业务水平高、应变能力强的优秀公诉人出庭，保障出庭公诉的质量。只有具有强大战斗力的战士才能守住自己的阵地，攻下对方的城池。否则，整个庭审过程就会被对方的律师压着打，局面极其难看。特别是庭审中如果有大量社会群众、人大代表旁听，或者媒体关注报道，那么公诉人差劲的出庭表现更加会带来一系列的负面影响。

    此外，还有两个问题简要提一提。第一个问题是公诉案件中公诉部门对相关证据材料、法律文书的移送不规范。首先是法院在审理公诉案件中常常发现，公诉机关在审查起诉阶段对被告人采取了相关强制措施，且在起诉书上予以了述明，但在向法院提起公诉时未将相应的强制措施文书随案附移。其次是在审查起诉阶段由公诉机关调取、收集的证据移送亦不规范。要么遗忘了，没有移送；要么就是移送了，但没有相关移送清单或者其他手续。

    对此，笔者建议：公诉机关应当制作并移送审查起诉卷。该卷需制作规范、简易装订，内容包括：（1）起诉书、量刑建议书正本；（2）审查起诉阶段采取的强制措施法律文书；（3）审查起诉阶段的讯问犯罪嫌疑人、询问被害人及证人的笔录；（4）审查起诉阶段调取的相关书证、物证照片；（5）随案移送的物证及其他的目录、单据。上述5类法律文书及证据，不仅是法院查明案件事实、作出正确裁判的客观依据，而且是法官准确把握被告人的心理动态和认罪态度，审前决定适用何种庭审程序的重要根据，并且是法院审理结案后必须装卷备查的内容，所以公诉机关应当提供，书证提供原件不便的，需提供复印件并予以说明、加盖公章；物证不便移送的，需提供相关照片及扣押、保存的法律文书。待审理结案后，法院可将该卷所含材料并入审理卷中予以装订保存。

    第二个问题是职务犯罪的证据形式转换问题。这个问题存在于检察机关办理的职务犯罪案件中，是个老生常谈的问题。检察机关以前引起过注意，依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，检察机关在侦查阶段需要对纪委阶段的证据形式进行转化，才能作为刑事诉讼证据使用。但是检察机关近年来又出现了错误的认识和做法，认为依据新出台的《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，纪委可以被看做是“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织”，它在行政执法和查办案件过程中收集的证据可以作为刑事诉讼证据使用，因此检察机关对纪委阶段的问话材料直接使用，不再进行证据形式的转换了。按照笔者的理解，这种认识和做法并不符合新出台的司法解释的相关规定。通常观点认为对上述的司法解释第六十五条规定的内容只能作局限于条文文字字面含义的谨慎理解，即只有第一款中列举的行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”或与前述四种证据相类似的证据形式才能直接作为刑事证据使用，对条文内容不得作出扩张性的解释。而言词证据，如讯问笔录、询问笔录，依据刑事诉讼法及司法解释的规定，只能由有侦查职权的侦查机关的侦查人员依据法定程序和方式收集、制作，否则不能作为定案依据。因此，纪委的问话材料在刑事诉讼中若不进行证据转换，仍不能作为刑事诉讼证据使用，这一点在之前已有的司法解释中亦有明确规定。[2]从更深一层次来看，严格限定言词证据的收集主体、方式及程序，有利于防止刑讯逼供等非法取证的情况发生，从而确保证据的真实可靠和保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。所以，笔者建议检察机关应当对此引起重视，纠正这一错误认识和做法，对纪委阶段的问话材料做好证据形式的转换工作。

    [1] 童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用[M].中国检察出版社,2012,4:202.

    [2] 如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》.