（三）概率提升的结果归责类型

    从归因的存在论基础考察，传统刑法理论中主要有三种结果归责类型：造成型因果、引起型因果与义务型因果。晚近出现的疫学因果关系说与风险升高理论，却无法归入其中的任何一种。在需要适用疫学因果说与风险升高理论的场合，根本无法证明行为人直接操控导致结果发生的因果流程，也不涉及为他人实施危害提供理由或机会的问题。

    1.疫学因果与风险升高

    对于疫学因果关系，学理上通常认为它只涉及证明问题，仍应纳入一般的条件因果的范畴。这样的见解并无说服力。如果所谓的疫学因果概念，所要阐述的只是透过统计关系作为确认因果关系的实证基础，那么这一概念并无任何特殊之处，因为刑法上条件因果关系的认定，本来也就是如此。[29]疫学因果的特殊之处在于，它是行为与结果之间连条件关系都无法确凿证明的因果关系。就疫学因果而言，充其量只能得出若P（行为）存在则Q（结果）的发生概率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果，从逻辑上讲，它表明的也只是行为与结果发生的机率的提升之间存在条件关系，而不是行为与结果的发生本身存在条件关系。正是基于此，批评意见认为，疫学因果采取的是“存疑则罚”的考虑，鉴于刑法上的因果关系须是“存疑则不罚”，不能因为存在疫学因果关系便肯定存在刑法上的条件关系[30]。

    刑法中承认疫学因果是否意味着违反罪疑唯轻尚值得探但可肯定，“若非P,则Q的发生概率不会升高”要比“非P则非在证明上更为容易，前者设定的标准较后者要低。此间涉及的绝非单纯的证明法则上逻辑严谨性的放松，更牵涉实体法上因果关系认定标准降低的问题。疫学因果是否在实体上降低了因果关系的认定标准与刑事领域应否容许降低因果关系的认定标准是两个不同的问题。前者涉及实然层面的判断，后者则是在应然意义上所做的评价。黄荣坚教授便以“建构刑事责任的自然律相对严格”为由，否定疫学因果关系的概念适用于刑事法领域。[31]人们尽可从自身的价值立场出发否定疫学因果在刑事领域的适用性，但不能否认该概念的提出所代表的降低因果关联认定标准的事实。

    与疫学因果的适用不同，风险升高理论在实践中往往被用于解决过失犯的结果归责，但理论上对故意犯同样适用。[32]根据风险升高理论，如果从事后判断看，违反注意规范的行为实质性地升高了危害结果出现的风险，即使无法证明行为的不法部分与危害结果之间存在“非P则非Q”的关系，也应将结果归责于行为人。在“归因—归责”二分说的框架中，风险升高理论一般被认为是归责层面的判断规则，与归因层面的事实因果问题无关。不过，这样的体系定位存在疑问。

    风险升高理论究竟是归责层面还是归因层面的判断规则，取决于对其中的“P”如何界定。以德国的卡车超车案来说，[33]卡车司机在超车时未按规定保持1.5米的安全距离，而与高度醉酒的骑自行车者只保持了0.75米的距离，事后查明，鉴于被害人当时的醉酒状态，即便卡车司机保持合法的安全距离，事故也仍很可能会发生。此案中，如果将P界定为“未保持安全距离的超车”（即同时包含“未保持安全距离”与“超车”两个因素），则在事实因果的检讨中，“非P”便是假定“未保持安全距离”与“超车”都不存在，自然可肯定归因层面存在条件关系，风险升高便成为归责层面的判断规则。问题在于，“超车”并非刑法所关心，刑法关心的毋宁是“未保持安全距离”。一旦将P界定为“未保持安全距离”，便难以认定其与被害人的死亡之间存在条件关系。如此一来，在前案中如若适用风险升高，便分明是在解决归因层面的事实关联疑问。可见，只要承认刑法中结果归责的判断，是要解决行为中的不法部分与结果之间的关联问题，则风险升高理论恐怕更适合作为归因层面的判断规则，或者至少可以说，风险升高理论与归因层面的事实关联判断也密切相关。这一点在晚近以来的德国刑法理论中也已获承认，统计与概率上的事实因果被认为是风险升高理论的新的适用领域[34]。

    归因层面适用风险升高理论的实质，是以概率提升取代条件公式的要求，即只要不法行为实质性地提高了危害结果出现的机率，即可肯定存在归因层面的事实因果关联。在相关案件中，若是根据条件公式，本应直接得出否定归因的结论才是。风险升高通过对归因所要求的事实关联作重新的界定，实质性降低了这种关联的程度要求，即只要行为提升了结果出现的风险，便肯定行为与结果之间存在归因所要求的事实因果关联。因而，当反对者声称，风险升高理论必然使得损害法益的结果归责转化为“不降低风险”的行为归责，[35]其的确切中了问题的要害：在风险升高的场合，能够证明条件关系成立的只是行为与升高的危险之间的条件关系，而不是行为与最终的危害结果之间的条件关系。无论怎么辩驳，风险升高理论的支持者都无法否认其通过放宽归因要求而降低归责标准的事实。

    2.概率提升型归责的特性

    与民法基于赔偿的目的而可能承认比例因果关系不同，[36]刑法因果关系的判断，需要遵守全有或全无的原则。也即刑法因果关系的判断，只有“有”或“无”的问题，而不允许存在“一定比例”因果关系的问题。人们不能说，A的行为与B的死亡结果之间存在60%的比例因果关系，以此表明前者与后者之间存在因果关系的可能性为60%。疫学因果与风险升高在基本原理上跟民法中的比例因果关系有异曲同工之妙。只不过通过放宽事实因果关联的认定标准，放宽对因果关系举证责任的证明程度，它们将达到一定比例标准的因果关系直接擢升为“全有”，从而至少在形式上仍遵守刑法因果关系判断的全有或全无原则。如学者所言，风险升高理论不过是用百分比上某程度的作用来取代因果关系的概念。[37]鉴于疫学因果与风险升高均建立在概率的基础上，不妨称为概率提升型因果。

    概率提升型因果与其他三种归责类型不是并列关系。造成型因果、引起型因果与义务型因果是根据行为对结果的作用力大小来区分的，三者呈梯度排列，彼此之间并不重合或交叉。概率提升型因果则类似于一个基本系数，具有修正既有类型的功能&若以A、B、C来指代前述三种归责类型，引入概率提升型因果后，理论上便会出现Al、B1与C1三种修正类型。因而，概率提升型因果的归责，如果肯定其在刑法中有存在必要，还会进一步面临是否允许它在三种情形下都予适用的疑问。从目前的理论发展来看，概率提升型因果的归责主要适用于行为人直接对法益创设风险的场合，以弥补造成型因果的类型所留下的归责空隙。

    归入概率提升型因果范畴的疫学因果与风险升高，不约而同地遭遇违反罪疑唯轻的批评，并非偶然。此类批评乃是以假定归因基础的统一性为前提。倘若坦诚承认刑法归责中归因层面的事实关联本来就存在不同类型，并进而明确主张单纯的概率提升即足以满足归因所需的因果要求，则疫学因果与风险升高能够化解违反罪疑唯轻的批评。违反义务与危害结果之间的义务关联问题，当然需要以二者之间存在客观的事实关联为前提。但是，在肯定违反义务的行为与结果之间存在客观事实关联的同时，这种事实关联应达到什么程度才满足结果归责的归因基准，则显然是一个规范判断的问题。换言之，有关义务关联的判断包含两个内容：一是违反义务的行为与结果出现之间存在确定的客观关联，二是何种关联程度能满足归责判断构造中的归因基准。前者属于事实问题，而后者涉及实体法上的规范评价。在适用疫学因果与风险升高的场合，由于证据上能证明行为在客观上提高了结果出现的概率，这足以表明行为与结果之间存在客观的事实关联。支持者在此种场合肯定结果归责，不过是主张较低的关联程度即可满足规范上的归责要求；而反对者无疑想要坚持更为严格的关联性标准，认为单纯的提升结果出现的概率并未达到刑法归责所需的事实关联。在采取何种关联程度的问题上采取严格或较为宽松的标准，只涉及教义学上的不同见解。人们可以批评，疫学因果与风险升高在法体系的视角下可能存在不当，但这只涉及甲说、乙说何者在规范判断上更为合理的问题，绝不能据此而认为，采用较为宽松标准的见解，便会违反罪疑唯轻原则[38]。

    与“造成”型因果相比，“概率提升”型因果突出的优势在于，可适用于行为人的行为因素与其他的作用因素无法相分离，科学上无法证明行为与结果之间存在条件性关联的场合。令条件公式束手无策的累积性因果案件，若按“概率提升”型因果的原理来处理，其归责难题便迎刃而解。由于概率提升型因果设定的是较为宽松的事实关联标准，归责门槛较既有的归责类型为低。如果它被接纳为新的结果归责类型，则人们所面临的限定归责边界的挑战，将比引起型因果与义务型因果所引发的问题严峻得多。毕竟后二者在刑法中的适用受到严格的限定。概率提升型因果则全然不同，一旦引入刑法领域，不仅对作为核心类型的造成型因果形成重大冲击，还极易被扩张适用于引起型因果与义务型因果的归责之中，导致归责范围的双重扩张：相对于造成型因果的归责，引起型因果与义务型因果已是对归责范围的一重扩张；若是允许对后二者在仅有概率提升的情况下肯定结果归责，则无异于双重地扩张归责的范围。