一、一事不再理：概念、理论和制度溯源

    一事不再理的概念起源于古代罗马法，表述为“ne bis in idem”。古代罗马法的一个基本特征是形式化与经验化。人们从诉讼运营的经验便可以直接感受到对于属于同一案件的情形自然应当避免再度审理，因此，通过罗马人擅长的抽象概括，一事不再理也就经验性地成为一种自然法意义上的原则。这也是罗马法特有的思考方式和方法，将各种法律命题转化为秩序，发挥规制作用。[9]罗马人不仅将一事不再理作为规制，而且对于这一规制原则提供了理论解释，即“诉权消耗论”或“诉权损耗论”（actio consumitur）——一种基于人们朴素的“物理性法律观”的认识。当然，在当时这种认识是一种非常形式化或表面化的认识。[10]依据这一理论，一个案件的审理是基于诉权而启动诉讼程序的，一旦已经启动，则该诉权就已经被消耗掉，因此，再度进行诉讼就不再有诉权根据。也就是说一个诉讼请求只有一个诉权，即“一事一权”，就此而言，一事不再理最初实际上就已经具有或包含了“诉讼系属”的效力。一事不再理作为一种规范除了基于诉权消耗论的认识之外，还基于古代罗马法中的当事人关于诉讼的“合意”制度，即所谓“认诉”（litis contestatio）制度。在古代罗马法的请求权体制之下，“认诉”是诉讼成立的基础。如果一个案件再度诉讼就违反了当事人之间的认诉合意。[11]在古代罗马法时代，由于还是实体法和程序法合一的时代，诉权消耗论的观点就必然与“权利确定”相伴而生。在实体法与程序法不分的体制下，判决具有变更权利的功能，而非仅仅对实体权利的简单承认。因此，从古代罗马法的情形来看，一事不再理实际上已经包含了诉讼系属（禁止重复诉讼）和确定判决既判力的作用，是两种效力共同作用的结果[12]。

    一事不再理虽然在古代罗马法实际上是上述两种力——诉讼系属和既判力的结果。但在进入德国普通法时期，随着实体法与程序法的逐渐分离，近代国家司法权的逐步扩张，诉讼的功能也随之得以强化。1724年《萨克森诉讼及裁判法》（Churfuuirstliche Saachsische Prozess-und Gerivhts-Ordnung vom 1724）（ Kurfuerstliche Saechsische Prozess- und Gerichtsordnung von 1724）问世，1781年奥地利《普通裁判法》（Dir Allgemeine Gerichtsordnung voml781）（Allgemeine Gerichtsordnung 1781）诞生，1793年普鲁士《普通法院法》（Allgermeine Gerichtschtsordnung fuur die Preussischen Staaten ）（ Allgemeine Gerichtsordnung fuer die Preussischen Staaten von 1793）颁布。这些法典的颁布表明古代罗马法的诉权（actio）体制已经分化，一事不再理成为单纯诉讼法上的事项。在德国普通法时代，针对同一案件的后诉抗辩采用了所谓“既决案件抗辩”（exceptio rei judicatae）[13]的理论，以此替代过于朴素的诉权消耗理论。当时，在近代国家威权主义理念盛行的背景之下，制度的重点从罗马法遵从当事人意志转向了更多地服从国家意志，一事不再理的根据也在悄然地发生变化，“既决案件抗辩”也就成为了一事不再理的根据。强调案件的既决作用显然是这一时代的产物。

    在德国普通法初期，人们还没有将判决效力的认识直接纳入“既决案件抗辩”的理论框架之中，依然强调的是已经诉讼的案件如果已经处理，无论基于何种理由一律不得再行诉讼。由此看出，该理论还是比较简陋、粗疏。随着实体法体系的充实，民事诉讼中判决的效力及范围也得到进一步充实，已经确定的判决在当事人之间就具有了与法律相同的地位，具有法的效力，并且将确定判决的效力纳入了“既决案件抗辩”的依据之中。正是基于这种确定判决的效力才发生了一事不再理的效果。这种确定的判决所发生的效力就是现代判决制度中的既判力。既判力作为一事不再理的根据在此得以明确。1781年奥地利《普通裁判法》第285条、1793年普鲁士《普通法院法》第66条都对“有既判力判决”的效力作出明确的规定。1804年的法国《民法典》第1351条也对确定判决具有“既决案件的权威”作了规定。这里的既决案件的权威与德国普通法上的既判力具有相同的内涵。[14]在德国，一事不再理此时也就被认为是确定判决既判力的一种效力。对于后诉“一事不再理抗辩”的前提只能是前诉判决已经确定。对于重复诉讼情形，即在前诉判决尚未确定之前，后诉的抗辩因为作为实体意义上确定判决的抗辩权（确定判决所确定的不容再行争议）尚未发生，因此就只能采用所谓“诉讼系属抗辩”为由。可以说“诉讼系属抗辩”理论也就是“既决案件抗辩”理论的前身。由此，罗马法中的一事不再理的根据也就分化为“诉讼系属抗辩”和“既决案件抗辩”（exceptio rei judicatae ）这两类根据。在德国普通法末期最终演变为作为确定判决效力的既判力制度[15]。

    在现在的德国已经不再使用一事不再理的概念，对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件，相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时，通常以前诉已经诉讼系属，故后诉不合法予以驳回。后诉被告可针对后诉原告的请求提出诉讼系属抗辩[16]。

    同为大陆法系国家的日本，通说也一般不使用一事不再理的概念。对于案件已经系属的情形，对于后诉的合法性判断依据之一为是否属于重复诉讼。禁止重复诉讼（不得二重诉讼）已经明确规定在民事诉讼法典之中（《日本民事诉讼法》第142条）。日本民事沂讼法学者在论及一事不再理这一概念往往也与确定判决既判力联系起来，通常认为一事不再理是既判力的作用的结果。不过，日本著名民事诉讼法学家三月章对于一事不再理这一概念依然依依不舍。三月教授不只是将一事不再理作为既判力的效力及作用后果来看待，而是认为一事不再理是裁判制度的指导理念，反映了纠纷解决的一次性要求。相反，既判力成为了一事不再理这种裁判指导思想下生成的制度规范。当同一纠纷在裁判上出现问题时，应当禁止处理后诉的法院作出与前诉相矛盾的裁判，这种约束力是为了防止动摇裁判的公权性、强制裁判的终局性，因此，裁判应当以一次性为限，这正是一事不再理这一指导思想的要求。作为一项裁判制度的基本指导思想，不限于民事诉讼，刑事诉讼同样也应当遵行，而且，在刑事诉讼中一事不再理的指导思想还以更为极端的形态存在。[17]但三月教授又认为，民事诉讼中的一事不再理并不属于刑事诉讼中禁止对同一案件反复裁判的消极形态，而是一种约束后诉法院裁判内容的积极形态——禁止矛盾裁判，依然将一事不再理归入了既判力的范畴，只不过认为一事不再理是既判力的要求，而非结果，三月教授的观点有些“蛋鸡悖论”之嫌。

    在日本学界，舍弃一事不再理这一概念与下列认识有关：1.一事不再理属于既判力制度的范畴，既判力概念已经吸收了一事不再理的含义，而且更加准确和细致；2.—事不再理在抽象层面已经为纠纷的一次性解决指导思想或理念所吸收；3.民事诉讼中一事不再理的“一事”难以严格界定，甚至难以成立，因此一事不再理作为一个法律上的概念也就难以成立；4.禁止重复诉讼制度可以更为准确地应对诉讼系属中再次起诉所导致的诸多问题。[18]日本现在流行的主流教材中几乎已经见不到一事不再理这一概念的踪迹。学术著作中也已经不再将一事不再理作为研究命题，仅仅在梳理既判力的既往的理论时会论及一事不再理这一概念。人们的注意力在禁止重复诉讼和既判力这两个不同的领域，并进一步深化两个制度的理论与实践。由于日本民事诉讼法已经明确规定禁止重复诉讼制度，因此实务界也不使用一事不再理的概念。

    如上所述，作为一种规范效果的一事不再理实际是基于两种基本规制的作用——确定判决的既判力和禁止重复诉讼（禁止二重诉讼）的制度规范，这两种基本规制彼此之间有诸多联系（例如，既判力客观范围的界定和重复诉讼的判断都与诉讼标的理论有关），但既判力与禁止重复诉讼的规制又有各自不同的重点和制度构成，属于不同的命题范畴。[19]因此，本文以下将研究重点置于重复诉讼的应对规制方面，与一事不再理联系的既判力效力问题放在既判力框架命题中单独研究。当然，本文论述中也会涉及既判力问题，但不是研究和关注的重点。